En viktig kontraktsform over hele næringslivet er garantier for penge- eller naturforpliktelser. Eksempler på det første er en aksjonærs kausjon for selskapets lån, eller at en bank garanterer for betaling av kjøpesummen i en kjøpsavtale. Et eksempel på det siste er garanti for at en entreprenør eller skipsverft leverer kontraktsmessig.
Et klassisk spørsmål i garantiretten er på hvilket tidspunkt kreditor kan fremme krav mot garantisten. I utgangspunktet anses en garanti som simpel, det vil si at garantikreditor må bevise at hoveddebitor har misligholdt sin forpliktelse, og at han er betalingsudyktig. I praksis utformes imidlertid de fleste garantier som selvskyldnergarantier, det vil si at garantisten kan kreves så snart hovedskyldneren har misligholdt. Ved en kausjon for et pengelån kan garantisten i så fall kreves dagen etter forfall.

Dessuten finnes imidlertid en tredje kategori, vanligvis omtalt som demandgaranti. Det vil si at garantikreditor i utgangspunktet bare trenger å fremme påkrav (demand) mot garantisten; det er ikke nødvendig å bevise at han har noe krav mot hoveddebitor. Bare dersom kravet er åpenbart ubegrunnet kan utbetaling nektes. For øvrig vil garantisten eller hoveddebitor være henvist til å kreve beløpet tilbake etter utbetaling. Hovedpoenget med en demandgaranti er dermed at søksmålsbyrden forflyttes fra (garanti)kreditor til hoveddebitor og garantist. Dette er grunnen til at demandgarantier særlig brukes i internasjonale forhold. For en garantikreditor er det en stor fordel å slippe å saksøke motparten utenlands; i stedet kan han kreve utbetaling under garantien, og deretter avvente et søksmål på hjemmebane.

Spørsmålet om hva som skal til for at det foreligger demandgaranti ble behandlet i en høyesterettsdom fra 22. august i år. Saken gjaldt en aksjonærgaranti som skulle sikre at riggselskapet Thule Drilling tilbakebetalte et obligasjonslån som ble administrert av Norsk Tillitsmann. Garantisten var et norsk selskap.

Høyesterett tok utgangspunkt i garantiteksten, og viste til at det ved forretningskontrakter må legges stor vekt på ordlyden. Det ble vist til at uttrykket «immediately due on first demand» og flere andre fraser tydet på at det forelå en demandgaranti. Det ble henvist til juridisk teori (herunder min egen bok om garantitolking) som fremhever at demandgarantier utstedes ved bruk av visse standardformuleringer. Det indikerte altså at garantistens ansvar var uavhengig av det underliggende kravforhold.

Høyesterett kom likevel til at denne garantien ikke var en demandgaranti, men en vanlig selvskyldnergaranti. Det ble lagt vekt på at andre elementer i den omfangsrike ordlyden sterkt indikerte at garantistens ansvar ikke var uavhengig av det underliggende forhold. Retten viste til at det spesifikt var angitt at garantisten frasa seg retten til å gjøre gjeldende en rekke spesifiserte innsigelser. Det gir imidlertid ingen mening ved en demandgaranti der garantisten generelt sett ikke har noen innsigelser overhodet. Høyesteretts oppfatning syntes å være at garantidokumentet var så vagt, ordrikt og selvmotsigende at det var vanskelig å forstå meningen. Og mye av poenget med en demandgaranti er jo at den skal gi klarhet og forutberegnelighet.

Et særtrekk ved dommen er Høyesteretts uvanlig sterke kritikk av Norsk Tillitsmanns advokater som både hadde skrevet garantien, og som deretter førte saken for retten. Det ble vist til at advokatfirmaet hadde omtalt garantien som en selvskyldnergaranti en rekke ganger i stevningen, og at de først på et senere stadium anførte at det dreide seg om en demandgaranti. I tillegg hadde firmaet altså skrevet en lite forståelig garantitekst.

For oss som lever av å skrive avtaler gir dommen grunn til generell refleksjon. I de siste 20 årene har kontraktspraksis i Norge utviklet seg til det ugjenkjennelige. Bruken av informasjonsteknologi medfører at avtaler i stor grad blir til gjennom kopi av andre avtaler. Vi er også blitt sterkt preget av den angloamerikanske kontraktskulturen, der avtaletekstene er mye mer omfangsrike og detaljerte enn det det har vært tradisjon for i Norge. Dessverre lider mange norske advokater under et provinsialistisk mindreverdighetskompleks i form av en nesegrus beundring av våre kolleger i City of London. Det innebærer at klausuler som er spesialtilpasset det engelske rettssystemet, ofte ukritisk kopieres inn i kontrakter underlagt norsk rett, der de får ingen eller negativ effekt.  Kontraktsutforming kan dessverre utvikle seg til en type nevrose der skribenten pøser på med mer eller mindre treffende vilkår utfra antagelsen om at jo mer man skriver, dess bedre sikrer man klienten. Dessuten ser det jo mye mer profesjonelt ut å oversende et avtaleutkast på hundre sider i stedet for ti. Resultatet kan bli ekstremt voluminøse tekster uten konsistens, som er helt ugjennomtrengelige for en utenforstående leser. Og et hovedpoeng med en avtale er faktisk at den en dag skal kunne forstås av en utenforstående dommer. Finansavtaler blir imidlertid sjelden gjenstand for rettspraksis. Og kontraktspraksis har dermed ikke fått nødvendige korreksjon fra domstolene. Høyesteretts dom av 22. august var slik sett en nødvendig vekker for kontraktsskribentene; vi skriver faktisk avtaler for at noen andre skal kunne lese dem.