To evige spørsmål i avtaleretten er hva som skal til for at en person har fullmakt til å inngå en avtale og hva som skal til for at bindende avtale er inngått. I mange rettsystemer avgjøres dette av ganske formelle regler: Fullmakt krever lovhjemmel eller en klar og skriftlig fullmakt; endelig avtale krever signatur fra begge parter. Norsk rettspraksis bygger imidlertid på at både fullmakt og endelig avtalebinding kan oppstå utfra en konkret og samlet vurdering, uten at det kreves noen uttrykkelig eller avgrenset aksepthandling.

En høyesterettsdom fra i år (Rt. 2011 s. 410) belyser problemstillingene.

Saken gjaldt spørsmålet om revisjonsfirmaet Ernst & Young (”E&Y”) hadde inngått en leieavtale for lokaler i Mo i Rana for et tilbygg som ennå ikke var oppført. En skriftlig avtale ble oversendt fra utleier til E&Y, men ble aldri signert. Spørsmålet var om revisjonsselskapet likevel var bundet av avtalen.

Forhandlingene pågikk fra februar 2008 frem til september samme år, da avtalen ble oversendt til E&Ys hovedkontor for signering. Fra E&Y side var det filialsjefen i Mo i Rana som foresto forhandlingene. Han hadde verken stillingsfullmakt eller noen særskilt skriftlig fullmakt til å binde E&Y. Høyesteretts flertall kom imidlertid til at filialsjefen hadde såkalt kombinasjonsfullmakt til å binde selskapet. Dette vil si at forskjellige omstendigheter i samvirke gir motparten en beskyttelsesverdig forventning om at vedkommende kan binde parten. Et sentralt moment for Høyesterett var en e-post fra E&Y sentralt til filialsjefen der de hadde fremhevet hva filialsjefen måtte få inn i avtalen, og hva han selv måtte vurdere å få inn. E-posten ble videresendt til utleier og etter Høyesteretts syn ga denne motparten et berettiget inntrykk av filialsjefen hadde nødvendig fullmakt. Høyesterett la videre til grunn at E&Y sentralt hadde begrenset innsikt i hva som foregikk, men de mente at eventuelle mangler i rutiner og instrukser var noe selskapet selv var nærmest til å bære risikoen for.

Det neste spørsmålet var om E&Y var bundet av avtalen til tross for at den ikke var signert. Flertallet i Høyesterett mente at avtale likevel var inngått fordi partene var enige om vesentligste punkter ved avtaleforholdet, herunder pris, varighet, areal, samt de fleste innredningsdetaljer. Dessuten forelå det fremforhandlet avtaleutkast. Utleier hadde videre hatt kostnader til arkitekt og ingeniør for å tilpasse lokalene og forhandlet eksklusivt med E&Y. Det ble videre vektlagt at filialsjefen til utleier omtalte signering sentralt som en formalitet.

Et mindretall på en dommer kom til at det verken forelå bindende avtale eller gyldig fullmakt. Han la vekt på at det er vanlig i kommersielle forhold at avtaler fremforhandles av en lokal representant, men avgjøres ved hovedkontoret. Han fremhever også at filialssjefens poengtering til motparten om at avtalen måtte signeres sentralt gir liten mening dersom slik signatur ikke faktisk var avgjørende.

For egen del synes jeg nok mindretallets standpunkt ville gitt best forutberegnelighet for det praktiske næringsliv. Flertallets standpunkt blir imidlertid det førende for rettstilstanden. Det innebærer at det i stedet er opptil partene i forretningslivet selv å skape nødvendig klarhet og forutberegnelighet under avtaleforhandlinger. Det medfører at det bør gjøres meget klart mellom partene i innledningen til forhandlingen når avtalen er bindende. For eksempel at endelig kontrakt forutsetter signatur fra daglig leder eller styreformann og at øvrige forhandlingsutspill er uforpliktende. Avtaleutkast kan gjerne merkes med ”uforpliktende” eller lignende. Signatur bør aldri omtales som en formalitet dersom det ikke er meningen.

Endringene i måten man kommuniserer på i forretningslivet har også rettslige konsekvenser. For 15-20 år siden var det en klar forskjell på muntlig kommunikasjon, som gjerne ikke ble tatt så alvorlig, og brev, avtaler og annen skriftlig dokumentasjon som var ment å uttrykke rettslige posisjoner. I dag brukes e-post og SMS i stor utstrekning som uformell kommunikasjonsform til erstatning for telefon og fysiske møter. Slik kommunikasjon er imidlertid dokumenterbar i ettertid, og man bør selvsagt aldri skrive noe i en e-post eller SMS som man ikke ville skrevet i et vanlig brev. Når det gjelder e-post, kan det også ha rettslige konsekvenser hvem man sender til og hvem som kopiert inn. Som eksempel kan man tenke seg at en forhandlingsrepresentant hos en part har forutsatt at avtalen skal godkjennes av daglig leder før det foreligger aksept. Forhandlingsrepresentanten oversender deretter et avtaleutkast på e-post med egen daglig leder åpent innkopiert. En slik handling kan lett forstås av motparten som at e-posten er sendt i samråd med daglig leder, og at denne har godkjent utkastet. Muligheten for slike misforståelser bør man være bevisst på, og det er meget viktig at man tenker gjennom hvilke roller de ulike personer har og hvordan det blir kommunisert til motparten. Valget mellom kopi eller blindkopi kan i en gitt situasjon få stor rettslig betydning.